PravoinWeb

Кроме того, вызывает возражение то, как Закон об ИФ исключает применение преимущественного права покупки в отношении ПИФов. Ю.С. Любимов отмечает, что "по смыслу п. 2 ст. 250 ГК РФ отказ участника общей собственности от преимущественного права приобретения доли другого участника возможен только после уведомления об отчуждении доли, поступившего в его адрес", в связи с чем абз. 3 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ вступает в противоречие с указанной нормой <1>. По нашему мнению, указанный автор смешивает преимущественное право покупки конкретной доли, о намерении продать которую сообщил ее обладатель (о котором и говорит п. 2 ст. 250 ГК РФ), и преимущественное право покупки как элемент правового режима долевой собственности. Кроме того, по нашему мнению, наличие п. 2 ст. 250 ГК РФ в принципе не исключает применения заложенной в п. 2 ст. 9 ГК РФ возможности установления законом других случаев, когда отказ лица от осуществления принадлежащего ему права влечет прекращение этого права. Представляется, однако, неоправданным использование в отношении преимущественного права покупки механизма отказа от осуществления права, влекущего прекращение права, в то время как в отношении прав на раздел и выдел доли в натуре Закон об ИФ просто предусмотрел отсутствие таких прав <2>. Первый подход является менее удачным, ибо предполагает, что на юридическую секунду такое право все же возникает, а уже затем вследствие отказа от него прекращается <3>. Более логичным было бы преимущественное право покупки в отношении ПИФов также просто исключить, а не требовать отказа от его осуществления.

<1> Любимов Ю.С. Правовое положение инвестиционных фондов // Труды по гражданскому праву: К 75-летию Ю.К. Толстого / Под ред. А. А. Иванова. М.: ТК Велби; Проспект, 2003. С. 199.

<2> В связи с этим представляется неточным указание в п. 20 Правил ЗПИФа недвижимости "Первый Петербургский фонд прямых инвестиций в недвижимость" под управлением ООО "Управляющая компания "Свиньин и Партнеры" (www.investfunds.ru/funds/files/rules_svinin.zip. 13.04.05) на то, что, присоединившись к договору ДУ, пайщик утрачивает преимущественное право приобретения доли в праве собственности на имущество, составляющее ПИФ, право на раздел имущества и право на выдел из имущества, составляющего ПИФ, доли в натуре.

<3> Так же отрицательно, на наш взгляд, следует оценить и воспроизведение законодателем этого неудачного подхода Закона об ИФ и в п. 2 ст. 18 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах".

Касаясь причин отказа Закона об ИФ от преимущественного права покупки, следует отметить и то, что доля в праве общей собственности на вещи, входящие в состав ПИФа, не есть единственная составляющая пая - прежде всего он включает в себя еще и обязательственные права пайщика в отношении УК (п. 1 ст. 14), в отношении которых в ГК РФ нет правил о преимущественном праве покупки <1>. Между тем ст. 250 ГК РФ не предусматривает случая продажи доли не в отдельности, а в совокупности с другими правами, для которых не установлен режим преимущественного права покупки - в этих случаях применение его становится сомнительным. Так, показательно, что в литературе признается, что при продаже доли в общем имуществе многоквартирного дома вместе с продажей квартиры не применяется преимущественное право покупки доли, хотя ст. 290 ГК РФ и не говорит прямо об этом <2>.

<1> Эти права, как уже отмечалось, также являются общими, и потому можно ставить вопрос о применении к ним норм гл. 16 ГК РФ, в том числе и ст. 250, однако в настоящее время ГК РФ этого напрямую не предусматривает.

<2> Крашенинников П.В. Сделки с жилыми помещениями: комментарий гражданского и жилищного законодательства и практика его применения. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2002*; Савельев Д. Долевая собственность в кондоминиуме // Российская юстиция. 2000. N 10**; Фогель В.А. Особенности осуществления права общей долевой собственности на общее имущество многоквартирного дома // Юрист. 2002. N 12*.

Не применяется к ПИФам ст. 251 ГК РФ о моменте перехода доли в праве общей собственности, поскольку эта доля в составе пая как бездокументарной ценной бумаги переходит только в момент внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя пая в реестре пайщиков или по счету депо (п. 2 ст. 149 ГК РФ, п. п. 1, 2 и 5 ст. 14 и ст. 47 Закона об ИФ, п. 9.1 Положения о порядке ведения реестра владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов (утв. Постановлением ФКЦБ от 7 июня 2002 г. N 20/пс)). Однако переход доли именно с момента заключения договора, как видно из диспозитивного характера абз. 1 ст. 251 ГК РФ, не является принципиальной чертой права общей собственности (противоречие носит не содержательный, а формальный характер -иное для ПИФов установлено законом, а не соглашением).