PravoinWeb

<9> Неочевидными представляются они и в обычной ситуации общей собственности: если проводить их до конца, то любая смена сособственника (а не только в результате продажи или мены доли) должна сопровождаться преимущественным правом сособственников, но этого нет - наличие же его только в отдельных случаях не позволяет достичь упомянутых целей. Не случайно судебная практика уже расширила сферу применения преимущественного права покупки доли в праве общей собственности на передачу ее в качестве отступного (п. 7 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102)), а Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" (п. п. 4 и 5 ст. 21), устанавливая преимущественное право покупки доли в уставном капитале при ее продаже, одновременно разрешает установить в уставе необходимость получить согласие общества или остальных участников общества на уступку доли (части доли) участника общества третьим лицам иным образом, чем продажа.

<10> Как будто об открытых ПИФах писала М.В. Зимелева следующие строки: "Право преимущественной покупки имеет смысл с точки зрения интересов участников общей собственности лишь в тех случаях, когда они заинтересованы в личной связи, на основе которой создается и управляется общее имущество, и в личных качествах своих товарищей по этому управлению", если же вокруг общего объекта "группируются лица, не стоящие друг к другу в каких-то особых личных отношениях", то "каждый из них значительно более заинтересован в возможности свободно продать свою долю в случае, если участие в общей собственности для него почему-либо неприятно или невыгодно, чем в возможности приобрести долю своего сотоварища в случае ее отчуждения" (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 61). Ранее сходную позицию занимал К.Д. Кавелин: "Когда участие в общей собственности не требует особливых личных качеств или когда соучастники не связаны личным обязательством, выход из числа участников общей собственности может совершаться совершенно свободно передачею пая или доли любому постороннему лицу, без всяких ограничений" (Кавелин К. Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам (в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения) // Избранные труды по гражданскому праву. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2003. С. 264 - 265). В современной литературе О.Г. Козьменко также отмечает, что право преимущественной покупки применяется только в модели "общей собственности с индивидуальным интересом", конститутивным признаком которой является "наличие самостоятельного признаваемого законодателем интереса в вещи у каждого из сособственников", в то время как в модели "общей собственности с посредником" (к которой он относит и общую собственность на ПИФы), характеризующейся тем, что "общая поставленная цель достигается не собственными усилиями сособственников, а путем оказания им услуг профессиональным участником рынка", сособственники не обладают правом преимущественной покупки (Козьменко О.Г. Модели общей собственности по гражданскому законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2006. С. 8, 9, 13, 14, 21).

<11> Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Комментарий к Федеральному закону "Об инвестиционных фондах". М.: Юрид. дом "Юстицинформ", 2003* (коммент. к ст. 11). А.Ю. Буркова также отмечает, что при продаже паев на вторичном рынке не действуют какие-либо преимущественные права, которые бы затруднили реализацию паев инвестором (Буракова А.Ю. Инвесторы паевых инвестиционных фондов: так ли они беззащитны? // Законодательство. 2005. N 2. С. 53).

<12> Показательно, что М.В. Зимелева, выступавшая вообще против права преимущественной покупки в советском праве, считала при этом желательным допустить возможность соглашений сособственников о его установлении, имеющих при этом только обязательственную (а не вещную) силу (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 64). В настоящее время возможность заключения таких соглашений допускает К.И. Скловский (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении*).